Field exercise during the Senezh course on international humanitarian law. Escorting a prisoner of war.
2021년 1월 28일, 로렌스 힐-코손
타국의 행위와 관련하여 국제인도법에 따라 국가가 어느정도의 법적 책임을 져야 하는지는 오랫동안 논쟁되어 왔다. 일반적인 국제법에 따르면, 국가의 책임에 관한 법률은 국가가 다른 국가의 부당 행위로 인한 작위·부작위 의무를 갖게 되는 특정한 상황으로 규정하고 있지만, 이러한 상황은 엄격하게 제한된다. 본 게시물은 국제법학자위원회의 블로그인 Opinio Juris와 함께 제작한 제네바 제 3협약에 관한 ICRC 논평 (제네바 제3협약 해설)을 탐구하는 공동 블로그 심포지엄의 일부이다. 레딩 대학교 (University of Reading) 국제법 부교수인 로렌스 힐 코손 (Lawrence Hill-Cawthorne)은 ICRC의 제네바 협약 공통 조약 제 1조 및 국가책임에 관한 관계를 심도있게 논의한다. 코손 부교수는 ICRC의 접근 방식은 다른 국가의 부당한 행동과 관련하여 국가에 의무를 부과하는 일반적인 국제법 규칙에 기초하여 중요한 의무를 더 상세히 다루는 방식을 취하고 있다고 말한다.
최근 소개된 제네바 협약에 대한 세가지 해설서에서 ICRC는 각각의 방법론을 제시하고 협약의 해석 및 적용에 관련된 국제법의 다른 분야와 규칙을 언급하였다. 새로운 제네바 제 3협약 해설서에는 국가책임에 관한 법률(110–15절)이 새로 추가되었다. ICRC의 해설서에는 국가 책임에 관한 제네바 제3협약과2차 규칙 사이의 관계에 대한 몇가지 예시를 제시한다. 쿠보 마차크(Kubo Mačák)가 보다 상세히 탐구한 예와 같이, 국가는 국제적 의무의 지속적인 위반을 중단해야하는 2차 의무(국제법위원회(ILC)의 국가의 국제위법행위에 대한 책임 조항(ARSIWA) 제 30조)가 있으며, 이는 전쟁 포로 수용의 맥락에서 적용된다. 이 때문에 구금 국가가 제네바 제 3협약의 처우 및 구금 기준을 준수 할 수 없는 경우 궁극적으로 석방 및 송환을 요구해야한다.
제네바 제3협약과 국가 책임에 관한 법률 사이에 차이점이 있다면, 전자가 후자에 비해 특별법(lex specialis)으로 작용하는 기본규칙을 포함한다는 사실이다. ARSIWA 제 55조의 1차/2차 규칙 구분에 따르면, 2차 규칙은 1차 규칙에 의해 특정 영역에 적용되는 일반적인 수정, 제외, 또는 보완이 될 수 있다. 새로운 제네바 제3협약 해설서는 국제인도법의 기본 규칙 위반과 관련하여 국제법위원회 조항에 기재된 위법성 조각 사유는 적용될 수 없다는 주장을 포함하여 이에 관한 예시를 제공한다 (112절).
본 논설은 국가책임에 관한 2차 규칙에서 비롯된 제네바 제3협약의 1차 규칙 즉, 공통 제1조에 따른 국가의 부작위·작위 의무에 대한 ICRC의 해석 또한 담고 있다. 공통 제1조의 ‘존중 보장’이라는 구절은 타국에 의한 국제인도법 위반을 ‘조장, 지원 그리고 지지하면 안되는’ 부작위 의무와 ‘이러한 위반을 방지하고 종식시키기 위해 모든 것을 합리적으로 수행’해야하는 작위 의무를 요구한다는 것에 대해서는 이미 (ICRC의 자원아래) 많은 내용이 기록되어있다(187절).
여기서의 목표는 그러한 주장을 반복하는 것이 아니다. 대신, ICRC의 ‘존중 보장’ 의무에 대한 해석이 타국의 행위와 관련하여 유사한 의무를 생성하는 국가책임 법률의 특정 규칙과 관련이 있는지 혹은 벗어나는지를 살펴보려 한다. 특히, (공통 제 1조의 부작위 의무를 광범위하게 반영한) ARSIWA 제 16조와 (공통 제1조의 작위 의무를 포함하는) ARSIWA 제 41조를 비교하고 있다. 부작위 의무와 작위 의무를 차례로 비교하기 전에, 서로 다른 이러한 조항의 일반적인 범위를 먼저 비교하려한다.
범위
ARSIWA 제 16조, ARSIWA 제41조 및 (ICRC에 따르면) 공통 제1조의 공통적인 특징은 국가에게 타국의 행위와 관련하여 의무를 부과한다는 것이다. 제 16조는 국제위법행위를 실행하는 타국을 지원하거나 원조하는 것을 금하고, 제 41조는 전체 규칙의 중대한 위반에 대응하여 모든 국가에 2차적 (작위와 부작위) 의무를 부과하는 가중된 책임 체제를 규정하고 있다. 새로운 ICRC 해설서에 의하면 공통 제 1조항의 범위는 두 가지 주요 측면에서 차이를 보인다. 법의 적용을 유발하는 위반의 유형과 근본적인 위반 행위를 저지르는 행위자의 유형이다.
첫째, 공통 제 1조는 제네바 협약(또는 ICRC의 관점에서는 전반적인 국제인도법: 159절)을 위반할 시 발생할 수 있는 국가에 대한 의무를 부과한다. 이러한 의미에서 공통 제1조는 제16조(적용범위가 넓음)와 제41조(근본적인 위반에 대해서만 적용 범위가 좁음) 사이에 자리하고 있다고 볼 수 있다.
둘째, 제16조와 제41조는 국가가 위반 행위를 범할 경우에만 적용되는 반면, 공통 제1조는 국가와 비국가 무장단체에 의한 국제인도법 위반의 경우에도 모두 적용된다. ICRC의 해석에 의하면, 이는 공통 제1조가 타국의 부당한 행위와 관련하여 국가가 간접적으로 책임을 지도록 확장된 근거를 제공하는 중요한 접근법이다. 제16조에 비국가 단체에 대한 일부 언급이 있지만(예, Jackson, p 214; Goodman/Lanovoy 참조), 일반적인 견해는 국가 간 원조와 지원(Moynihan, p 23)에 국한되어 있다. 무장단체에 대한 외국 지원의 편재성을 감안할 때, 국제인도법을 위반하는 무장단체 지원(시리아 무장단체에 대한 서방 국가의 지원, 우크라이나 동부의 무장단체에 대한 러시아의 지원, 혹은 이슬람 자이디야 시아파 무장단체에 대한 이란의 지원)에 대해 국가에 책임을 물을 수 있는 가능성은 제16조와 제41조에서 제외된 중요한 책임 격차를 해결하는 데 도움이 된다 (유일한 대안은 귀속을 통한 직접적인 책임이며, 적용의 문턱이 높기로 악명 높다.- Hathaway et al 참조).
부작위 의무
언급된 바와 같이, 공통 제1조(ICRC에 의거)와 ARSIWA제16조에는 공통적으로 타국의 부당한 행위로 인해 발생하는 부작위 의무가 포함되어 있다. (제41조도 마찬가지로 부작위 의무를 포함하고 있지만, 이는 공통 제1조와 제16조와는 다른 사후적(ex post facto) 성격을 갖는다.) 공통 제1조와 제16조에 대한 ICRC의 해석을 비교할 수 있는 두 가지 중요한 방법이 있다. 즉, 과실의 문제와 장려 금지이다.
과실의 문제와 관련하여 제16조에 의한 파생적 책임을 발생시키기 위해 지원국이 어느 정도의 지식, 무모성 또는 의도가 요구되는지가 쟁점이다. 제16조 본문 자체는 ‘국제적 부당 행위의 상황을 인지’할 경우 부당한 행위에 대해 원조/지원을 금지한다. 반면에 해설서는 ‘관련 국가 기관이 원조/지원을 통해 부당한 행위의 발생을 촉진하려 의도하지 않는 한’ 제16조가 발효되기 힘들다고 이야기한다 (5절, p 66,). ICRC는 이것이 제16조와 공통 제1조 사이의 핵심적인 차이점이라고 주장하며, 지원국의 지원이 국제인도법의 위반에 사용될 시 이에 대한 단순한 인지를 요구한다. 아래 결정적인 차이가 나는 예시를 제공한다:
‘국가의 경제적, 물질적 지원이 국제인도법 위반을 저지르는데 사용될 것이라는 사실을 인지하고 있는 경우, 지원수령국의 부당한 행위에 대한 원조나 지원의 수준에 이르지 않더라도 이는 곧 공통 제 1조항을 위반하는 것이다.’(193절)
실제로 공통 제1조와 제16조의 차이는 그다지 극명하지 않을 수 있다. 제16조에서는 의도성이 요구되지만, 간접적인 의도만으로도 충분하기 때문이다: ‘결과에 대한 확실하거나 확실에 가까운 지식을 갖고 원조를 한다면 의도가 전가 될 수 있다 (Crawford, p 408). 더욱이 소송이 제기될 경우, 상황에 따라 법원에서 확실하거나 확실에 가까운 지식을 유추해야 할 가능성이 높다 (Moynihan, pp 21–2). 이 해석에 의하면, 위의 예시는 제16조와 공통 제1조의 범위에 해당될 가능성이 높다.
공통 제1조 와 ARSIWA 제 16조에 따른 부작위 의무 간의 보다 명확한 구별은 공통 제 1조가 국제인도법 위반에 대한 ‘장려’를 금지한다는 것이다. 한 국가가 국제위법행위를 장려하거나 선동하는 것은 파생 책임에 관한 ILC 조항의 범위에서 특별히 제외된다 (p 65, 9항). 사실, 국제법은 일반적으로 부당행위에 중대한 기여를 하는 분명한 행동이 없는 한 위반의 선동이나 장려까지 금지하지는 않는다는 것이 공통된 견해이다 (Jackson, p 154; Ago, pp 54–6).
따라서 공통 제1조의 “장려 금지”는 적어도 무력 충돌의 맥락에서 국제법이 남긴 큰 공백을 채울 수 있다. ICRC는공통 제1조가 국제인도법 위반 장려를 금지한다고 인정한 국제사법재판소의 니카라과 판결에 부분적으로 의존한다 (220절). 그러나 국제사법재판소는 미국이 심리 작전 매뉴얼을 배포하여 반군의 선동에 책임이 있다는 사실을 확인했을 때, 그 장려가 불법이 되기 위해선, ‘[국제인도법] 위반 행위를 범할 가능성이 있거나 예측 가능한 상황에서 해당 격려가 사람들에게 제공되었는지 여부를 고려하는 것이 중요하다’도 명시하였다(256절). ICRC 해설서는 이 요건이 공통 제1조의 해석에 반영되는지 여부에 대해서는 언급하고 있지 않다.
그러나 국제인도법 위반의 장려에는 그 의도가 반드시 포함된다는 점을 감안할 때, 장려하는 국가는 추가적인 유효성 요건 없이 충분히 과실이 있을 수 있다. 실제로, 공통 제1조의 장려 금지는 파생된 책임의 또 다른 형태가 아니라 선동적인 범죄로 해석되어야 한다는 강력한 주장이 있다 (대량 학살을 선동하는 범죄와 관련하여 윌슨(Wilson)에 의해 유사한 주장이 제기되었었다).
작위 의무
ICRC의 해석의 공통 제1조와 ARSIWA 제41조는 모두 부작위 의무뿐만 아니라 타국의 위반과 관련하여 국가가 조치를 취해야하는 작위 의무도 포함되어 있다. 공통 제1조와 41조의 다른 범위, 즉 모든 행위자의 협약 (또는 국제인도법) 위반에 적용되는 전자에 비하여 다른 국가의 강행 법규에 대한 중대한 위반에만 적용되는 후자에 대해 이미 언급한 바 있다. 특히 주목할만한 두 가지 추가적인 차이점이 있다. 공통 제1조의 예방 의무와 각 조항에 따라 요구되는 조치의 성격이다.
새로운 ICRC의 해설서에서는 공통 제1조를 다른 행위자가 예측할 수 있는 국제인도법 위반을 예방하고 그러한 위반을 종식시키기 위한 국가의 합리적인 조치를 요구하는 것으로 해석하고 있다. 대조적으로, 제41조의 작위 의무는 후자, 즉 다른 국가에 의한 중대한 강행 법규 위반을 종식시킬 의무로 제한된다. 이는 제 41조가 특별 책임제도로서의 위치에 따른 결과이며, 강행 법규 위반에 따라 발생할 수 있는 2차 의무를 명시하고 있다. 따라서 행동의 의무인 공통 제1조에 예방의 의무를 포함하는 것은 국가 책임에 관한 법률들 간, 즉 부작위에 관한, 중요한 공백을 해소하는데 도움이 된다. 실은 ARSIWA 제16조는 지원국의 책임에 관여하기 위해 작위를 요구하는 것으로 간주된다. 반면에 부작위에 인한 공동정범은 종종 해당 규정에 포함되지 않는 것으로 간주된다 (Crawford, pp 403–5). 그러나 공통 제1조의 예방 의무는 타국의 (부당한) 행위에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있는 국가의 부작위를 담고 있고, 이에 요구되는 주의 의무는 그 주체가 파트너 국가 혹은 파트너 무장단체인 상황에서 더욱 증가한다.
더욱이, 제41조가 집단 행위에 초점을 맞추고 있는 반면, ICRC는 공통 제1조를 집단 조치가 개별 조치보다 우선권을 가지지 않는 것으로 해석한다 (211절). 국제사법재판소가 이스라엘 분리 장벽 자문의견(160항, 163 (E))에서 강조한 바와 같이 제 41조에 따라 예상되는 작위 조치는 일반적으로UN 또는 지역 기구와 같이 기관 차원의 것이다(재판소는 또한 158-9항에서 공통 제1조에 따른 작위 의무를 확인했다). 집단적 조치로 추정하지 않음으로써, 공통 제1조의 해석은 작위 의무를 국가에 개별적으로 요구하는 것임을 분명히 한다. 이는 국가가 협력하는 활동을 지원하거나 참여하는 경우에 특히 중요하다는 것을 명확히 한다.
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ICRC는 공통1조를 특별법 (lex specialis)의 중요한 규칙으로 간주한다. 이는 타국의 위반과 관련한 국가의 부수적인 책임 및 작위 의무에 대해 일반적인 2차 규칙에 따라 존재하는 것보다 훨씬 확장된 기반을 제공한다. 위에서 언급한 바와 같이, 이는 비국가 무장 단체에 의한 부정에 대한 공모, 부당한 행위의 장려/선동, 그리고 다른 행위자에 의한 부정에 기여하는 부작위와 같이, 무력 충돌의 맥락에서 특히 근본적인 2차 규칙에 의해 남겨진 많은 공백을 메운다.
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